LA AUDIENCIA NACIONAL ESTABLECE QUE CORRESPONDE AL TRABAJADOR/A LA DISTRIBUCIÓN DE SU HORARIO EN REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL.

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La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha fallado a favor de una trabajadora de una empresa de Contact Center que, tras acogerse a la reducción de jornada por cuidado de hijo, reclamó agrupar sus horas de trabajo de lunes a viernes y, por tanto, descansar los fines de semana, pese a que su contrato establecía una jornada de lunes a domingo. La empresa denegó a la trabajadora el reparto alegando que la reforma del Estatuto de los Trabajadores aprobada en 2012 establece que la reducción de jornada debe hacerse de forma “diaria y proporcional”, y que esta norma prevalece sobre el Convenio Colectivo aplicable.

La sentencia de la Sala de lo Social de la AN de fecha 23 de marzo (S. 49/2015, Ponente: señora Ruiz-Jarabo Quemada) ha ratificado que los empleados con reducción de jornada pueden elegir cómo se distribuyen dicha jornada, a pesar de que la reforma laboral, que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, estableció que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares debe hacerse dentro de la jornada ordinaria “diaria”.

La Sala se basa en el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5  (relativo a la reducción de jornada por guarda legal o de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial), en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

La Audiencia Nacional determina que el Convenio Colectivo aplicable a la empresa, de Contact Center, establece que “quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, y que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la misma corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria”.

La Audiencia Nacional explica también que, según el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, los conflictos generados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, se resolverán “mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto”. Añade además que el Estatuto de los Trabajadores en una norma legal que se limita a fijar unas condiciones mínimas, que en cuanto a tales son también imperativas pero que, precisamente en cuanto a mínimas, dejan abierta la posibilidad de ser mejoradas por otras normas, básicamente por los convenios colectivos.

La sentencia recuerda también que la reducción de jornada por cuidado de hijo constituye “una medida paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo” y que hay que evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma o interpretaciones que resulten contrarios “a la eficacia de la reducción de la jornada y a la conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al trabajo”.

EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA COMPATIBLE EL TRABAJO POR CUENTA PROPIA DURANTE LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO.

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La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de febrero de 2015, Recurso 25/2014, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ Castilla y León, sobre maternidad, casándola y anulándola, y declara el derecho de la trabajadora a recibir la prestación solicitada.

Esta Sentencia declara la compatibilidad con la excedencia para el cuidado de hijo anterior, y el desarrollo de un trabajo por cuenta propia durante ésta, y entiende que la situación de excedencia es una “situación asimilada al alta”.

El caso enjuiciado es el de una trabajadora que solicita una Excedencia voluntaria para el cuidado de su quinto hijo. Al poco tiempo (menos de dos meses) causa alta en Autónomos, para ejercer una actividad que por sus características, ubicación, horario, etc., le permitían la finalidad de conciliar el cuidado del menor.

Al año siguiente nace su sexto hijo, solicitando la trabajadora el disfrute de la baja maternal, tanto en el Régimen General de la Seguridad como en el Régimen de Autónomos.

El INSS acuerda la prestación del régimen de autónomos, pero desestima la prestación de maternidad del régimen general, “por no estar en alta ni en situación asimilada en el régimen general, de acuerdo con lo previsto en el art. 180 de la Ley General de Seguridad Social”.

La sentencia del juzgado de lo Social estima la demanda de la trabajadora, y el TSJ de Justicia de Castilla y León revoca la Sentencia del Juzgado, estimando el recurso del INSS y denegando la prestación de baja maternal en el régimen general. La trabajadora presenta Recurso de Casación para Unificación de Doctrina ante el Tribunal supremo, que estima el recurso.

Según el Alto Tribunal, no existe fundamento legal ni jurisprudencial que lleve a la conclusión de que se trate de un privilegio la cotización efectiva y la asimilación al alta durante estas excedencias y, por tanto, determinar que cambian de naturaleza cuando se lleva a cabo un trabajo por cuenta propia, transformándose en excedencia forzosa. El único límite es que la actividad llevada a cabo impidiese el cuidado del menor, pues no existe referencia alguna a que deba existir una dedicación exclusiva a los hijos.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES: PODER DE VIGILANCIA Y CONTROL DEL EMPRESARIO.

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La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Granada (sentencia núm. 1543/2014, de 4 septiembre), aplicando la Doctrina del Tribunal Constitucional, entiende que es prueba lícita la grabación por la empresa de conversaciones telefónicas entre trabajador y cliente, aun no siendo consentida por éstos.

Así, entiende que aportar como prueba la grabación de una conversación telefónica mantenida entre el empleado (gestor de recobros vía telefónica) y el cliente, no vulnera ni el derecho al secreto de comunicaciones ni el derecho a la intimidad si se cumplen ciertos límites, como son que la medida de control se ha estipulado en el contrato de trabajo, y que se ha efectuado ante indicios claros de que se están produciendo irregularidades en la prestación del servicio, tras quejas presentadas por clientes. No obsta el derecho al secreto de comunicaciones del cliente el no haber prestado su consentimiento a la grabación si ésta supera el juicio de proporcionalidad (equilibrada, necesaria e idónea).

Basándose en esta misma Doctrina Constitucional, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 (recurso número 3402/2012, ponente señor Sarazá Jimena), entiende que la grabación por parte de un trabajador de una conversación con su empleador en el contexto de un conflicto laboral, no constituye una vulneración ni del derecho a la intimidad ni del derecho al secreto de las comunicaciones.

El Tribunal Supremo entiende que el derecho constitucional del demandante al secreto de las comunicaciones,  consagrado en el art. 18.3 de la Constitución, no puede entenderse vulnerado, pues la misma STC 114/1984, de 29 de noviembre (FJ 7), establece que “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma”, de tal manera que “no hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Y concluye: “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”.

En el caso enjuiciado por el TSJ de Andalucía, el trabajador invocaba la vulneración del secreto de las comunicaciones no sólo del trabajador, sino de los terceros ajenos a la relación laboral (clientes) por no constar acreditado que prestaron su consentimiento a la grabación. Se alegaba también la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador.

La Sala, tras invocar la doctrina constitucional sobre esta materia (entre otras  la STC 170/2013, de 7 de octubre y STC 241/2012, de 17 diciembre), considera que no queda vulnerado el derecho al secreto de comunicaciones, ya que es admisible la facultad de vigilancia y control empresarial siempre que haya quedado regulada y ordenada y sea con pleno respeto a los derechos fundamentales del trabajador. Entiende que no cabe alegar confidencialidad y privacidad por tratarse de una actividad de recobro telefónico, y que para verificar su correcto cumplimiento puede requerir el conocimiento de las conversaciones con los clientes a través de las grabaciones, quedando estipulado en el propio contrato de trabajo.

La Sala concluye que la admisión de la grabación como prueba no resulta contraria al derecho a la intimidad ya cumple es equilibrada, al haberse adoptado ante la sospecha del comportamiento irregular del actor y quejas concretas de clientes, siendo el medio necesario para verificar el trato dispensado a los clientes, y además se centra en comprobar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones, no revelando datos sensibles del cliente (como puede ser las posibles deudas), ni de la vida personal del actor.